【释义】本条是关于试用期的规定。

一、试用期定义

试用期是用人单位与新录用的劳动者在劳动合同中约定的相互考察了解的时间。用人单位可以考察了解劳动者是否符合招用条件，能否适应生产岗位和所从事的工种，其技术水平、业务能力、身体状况能否适应所担任工作任务的要求等。劳动者也可以考察了解用人单位提供的劳动条件是否符合劳动合同约定的标准，用人单位有无支付工资的能力，工资报酬与自己所从事的劳动是否相当，自己能否适应或胜任用人单位所安排的岗位及工作任务。试用期不是劳动合同的必备条款。是否约定试用期，由双方当事人根据情况协商，也可以不约定。当事人没有约定试用期的劳动合同不影响其成立与生效。

试用期在法律性质上与熟练期、学徒期、转正期、实习期、适应期、见习期的性质均不相同，在实践中不能以其取代试用期的作用。

见习期是见习制度中的一种期限。见习制度是国家对大中专毕业生分配、派遣到用人单位的一种实习、考核制度，适用于国家机关、企业事业单位。见习制度的具体内容是：见习期为一年；期间实行见习工资，不能调动工作；期满经考核合格转正定级，不合格可延长见习期，以至低定工资一级。

学徒期是学徒制度中的一种期限。学徒制度是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高技能的一种培训制度或称培训方式。它是建立劳动关系之后的一种岗上培训。

实习期是实习制度中的一种期限。实习制度是国家对技工学校、中等专业学校、职业高中等学员实行的一种培训教育制度。一般是由学校与对口的用人单位签订实习协议，由用人单位为学员提供实习场所和设备条件。

根据国家规定，见习期、学徒期与试用期分属于三种不同的制度，其适用对象、目的、作用与内容均不相同。因此，见习期与试用期、学徒期与试用期是可以同时并用的，只是应各自执行各自的规定。

实践中，部分用人单位与劳动者订立的劳动合同期限较短却约定较长期限的试用期，或者试用期将满时，就以不符合条件为由解除劳动合同，侵害劳动者的合法权益。解决滥用试用期问题，成为《劳动合同法》的任务之一。《劳动合同法》初审稿以工作岗位的技术含量来确定准许试用的期限。其合理性在于试用期长短与劳动者的工作岗位要求密切相关，但其缺陷在于操作性较差。立法者借鉴了地方立法的经验，将试用期与劳动合同期限联系起来，选择了以劳动合同期限确定试用期这一易于操作的办法。另外，选择以合同期限确定试用期的原因是避免劳动合同期限过短试用期过长，容易造成权利义务不对等，侵害劳动者权益的问题。

二、试用期的次数

在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期。劳动者试用期结束后，无论在劳动合同期限内，还是劳动合同续订，劳动者岗位发生变化，用人单位不得再约定试用期。在试用期结束解除劳动合同后又招用劳动者的，用人单位不得再约定试用期。劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用劳动者的，对该劳动者，用人单位不得约定试用期。《劳动合同法》的这一规定，与劳办发[1994]289号文件、劳部发[1995]309号文件关于“试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者”、“用人单位对工作岗位没有变化的同一劳动者只能试用一次”相冲突，按照法律层次看，应当执行《劳动合同法》的规定。也就是说，同一劳动者在同一单位无论是再次招用，还是岗位变化，用人单位都不能再约定试用期。

将约定试用期的次数限制为一次，是考虑到劳动者的人品和基本技能，试用一次即可了解，无需再次试用；而现实中部分用人单位利用劳动合同变更、续订等变动和再次招用的机会，多次与劳动者约定试用期，侵害了劳动者的合法权益。

三、仅约定试用期的处理

该条明确规定了当事人只能在劳动合同中约定试用期试用期是劳动合同期限的有机组成部分，试用期本身包含在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期，是指劳动合同没有约定劳动合同期限，而仅仅约定了试用期，成为所谓的“试用期劳动合同”。如果劳动合同仅约定试用期，则试用期不成立，该期限为劳动合同期限。在此期限内用人单位或者劳动者，均不能按照试用期的规定解除劳动合同。同时，用人单位应当对劳动者同工同酬，而不能只支付劳动者不低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十的工资。

四、试用期的生效要件

试用期应当同时具备四个方面的要件才能被认定为合法有效，具有法律效力。一是建立劳动关系的用人单位和劳动者订立了书面劳动合同。如果劳动关系双方当事人建立劳动关系没有通过订立书面劳动合同的形式进行，那么试用期将被认为不存在，或者说不成立。这是因为法律要求试用期要在劳动合同中约定，原则上不能在劳动合同之外约定。二是当事人订立的确定双方劳动关系的书面劳动合同合法有效。当事人订立的约定有试用期的书面劳动合同如果依法被劳动争议仲裁委或者法院确认为整体无效的劳动合同，那么，包括试用期在内的整个书面劳动合同整体无效，不能作为劳动合同当事人确定具体劳动权利义务的依据。当然，仅仅是试用期条款或包含有试用期内容的劳动合同期限条款之外其他部分劳动合同条款无效，只要符合试用期有效的其他要件，不影响试用期的存在和可能的合法有效。三是当事人订立的合法有效的书面劳动合同约定有试用期。如果书面劳动合同中没有约定试用期，劳动合同一方当事人单方规定的试用期并不能当然成为劳动合同中的试用期。实践中，很多用人单位错误地认为，既然在招聘简章、招聘广告、招聘文件中或在招聘、面试培训等过程中，用人单位已经告知劳动者或用人单位规章制度已经统一规定有试用期，也就没有必要再在随后订立的劳动合同中予以重复约定。这种情况不产生试用期的法律效力。四是试用期的长短和次数符合《劳动合同法》的规定。